Sem dúvida alguma a judicialização da Saúde é algo cada vez mais rotineiro e de maior volume, visto que, existem dois pólos antagonicos:

a) o paciente/usuário que busca sempre ter a cobertura de tratamentos médicos ainda off label, para seus problemas de saúde e, portanto, requerendo da operadora que o arque às suas expensas;

b) a operadora, que como empresa, necessita e visa lucro, e consequentemente redução de custos, e certa previsibilidade destas e, portanto, ora de forma justa, ora de forma não tão justa assim nega a cobertura requerida de procedimentos pleiteados pelos usuários.

A luta árdua judicial, especialmente, no que se refere-se a obrigatoridade da cobertura de procedimentos fora do rol ANS, sendo “pacificado” pelo STJ, que poderá ser impelida a operadora arcar com estes custos relativo a tratamentos fora do rol da ANS, quando o usuário comprovar o cumprimento de alguns requisitos, dispostos no EREsp 1.886.929 e 1.889.704) sobre o tema, concluído em 08/06/22, a Segunda Seção do STJ:

“1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo eseguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que:

(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como conitec e Natjus) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feitopara a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.”

No entanto, quanto se trata de tratamento pela Neoplasia Maligna, o Estatuto da Pessoa com Câncer – LEI Nº 14.238, DE 19 DE NOVEMBRO DE 2021, traz como direito fundamental ao doente:

[…]

II – acesso a tratamento universal, equânime, adequado e menos nocivo;

[…]

VI – proteção do seu bem-estar pessoal, social e econômico;

Diante disto, é crível se concluir que o doente com câncer deve ser um tratamento adequado à gravidade da doença que lhe acomete, com inclusive a proteção do seu bem-estar pessoal e econômico.

Em outras palavras, havendo um tratamento ainda que alternativo, off label, com comprovação científica segura, e demonstrando que os demais tratamentos oferecidos pelo plano de saúde, com base no ROL da ANS, foram ineficazes, não há justo motivo para a negativa da cobertura pela operadora, tão somente, por questão burocrática (ROL), já é sabido que a medicina evolue muito mais rapidamente que as regulamentações administrativas.

Desta modo, a negativa de cobertura de tratamento extra rol, e inclusive off label, é abusivo e, enseja o ajuizamento de obrigação de fazer em face da operadora para custeie às suas expensas o tratamento.

Contudo, no tocante a condenação em danos morais pela ausência de cobertura, tem tido interpretação pela jurisprudência do STJ, que apesar a abusividade na negativa, da obrigação do custeio do tratamento, não há dano moral a ser reparado, quando houver uma “dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, de forma que a conduta da operadora, ao optar pela restrição da cobertura sem ofender os deveres anexos do contrato – como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a afastar qualquer pretensão de compensação por danos morais.” (AREsp 2627641 / DF).