Quando há doação entre ascendente e descendente, chama-se adiantamento de legítima, e há incidência do ITCMD- imposto de transmissão causa mortis e doação de competência dos Estados.

Mas quando se trata de bens imóveis o doador têm opção de “passar os bens” pelo valor constante em sua última declaração de imposto de renda ou atualiza-los ao valor de mercado, que normalmente de sempre maior que consta na declaração de imposto de renda.

Nestes casos é comum a Receita Federal, com a fome do Leão, querer tributar está doação, a título de ganho de capital, considerando que houve valorização dos imóveis e assim deve o doador pagar o IR sobre a diferença do valor de mercado para o valor considerado na declaração.

Todavia, está cobrança e inconstitucional, pois fere a repartição de competências tributárias previsto na Constituição Federal, configurando bitributacao ou bis in idem, além de ferir o conceito constitucional de renda.

Com base neste entendimento o Supremo Tribunal Federal reconheceu em 22/02/2023 no ARE 1.387.761/ES que não pode tributar o doador pelo imposto de renda a título de ganho de capital quando escriturar à doação dos imóveis pelo valor de mercado, incidindo apenas o ITCMD.

Apesar de a decisão não ser vinculante é um precedente bem importante, e inclusive pode ser usado para discussão da cobrança do imposto de renda em ganho capital na sucessão (inventário) em qual se inventaria os imóveis pelo preço de mercado, e não pelo valor informado na declaração de imposto de renda do falecido.